ENTREVISTA: Diego Faleck

Especialista em sistemas de resolução de disputas e consultor do Programa de Indenização Mediada (PIM) da Fundação Renova, Diego Faleck explica como iniciativas extrajudiciais bem planejadas, com uso da mediação de conflitos, podem obter resultados de forma digna para os atingidos e ser uma alternativa à morosidade da Justiça.

Diego Faleck é mediador empresarial e designer de sistemas de disputas, mestre pela Harvard Law School e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Serviu em posições de destaque no governo em matéria de concorrência e consumidor. Desde 2007, tem atuado em mediações e negociações empresariais complexas e em programas de indenização com uso de mediação para casos de grande repercussão.

“Nos tribunais, não há certeza alguma de como as indenizações vão acontecer.”
Legalmente, o conceito de indenização no Brasil é claro ou leva a muitas interpretações?
play_arrow
Por que o senhor defende tratar o modelo extrajudicial em casos de indenizações?
play_arrow
Em grandes tragédias, quais os maiores desafios para um programa de indenização como o PIM?
play_arrow
Que fatores a realidade brasileira traz para um já complexo processo indenizatório após grandes tragédias?
play_arrow
Justamente devido a essa falta de parâmetros, uma série de critérios foi criada para viabilizar as indenizações do PIM. Esse seria o maior legado que o programa deixaria para futuros casos de indenização após grandes tragédias?
play_arrow
No Brasil, o modelo de negociação mediada demorou a chegar. Ele ainda enfrenta resistência? O que falta para ser adotado de vez?
play_arrow
Legalmente, o conceito de indenização no Brasil é claro ou leva a muitas interpretações?

Diego Faleck: O conceito de indenização é deixar indene uma pessoa que sofreu um dano, ou seja, que volte à situação anterior ao dano. No Brasil, a lei é boa. Difícil é dar concretude a ela. Na forma como os tribunais decidem e fixam os pagamentos de indenização, você encontra algumas complicações, como questões de dano moral, de harmonização, de quantificação de danos em geral. Indenizar, na prática, não é fácil. Não é tanto um problema da nossa legislação, mas da jurisprudência e da dificuldade de lidar com isso no sistema brasileiro, que não é focado em precedentes. Há muita diferença entre o que cada tribunal decide, ainda que isso venha mudando.

Assista ao vídeo play_arrow
Por que o senhor defende tratar o modelo extrajudicial em casos de indenizações?

Diego Faleck: Quando você tem um acidente, uma tragédia, um caso de alguma repercussão, há alguns obstáculos para lidar com indenizações. Há expectativas muito altas, emoções afloradas e medo de um tratamento injusto, pois, em geral, o causador do dano tem mais estrutura, advogados melhores, um poderio econômico maior. O impactado não tem esses recursos, então ele fica com [um sentimento de] desconfiança. O jeito natural de resolver o problema era a negociação direta com quem causou o dano. Se não dava certo, recorria-se para o Judiciário. Essa era a única alternativa. Muitos casos paravam no Judiciário.

Mas, em 2007, quando houve o acidente da TAM, começamos com um projeto pioneiro para buscar uma nova estratégia, um programa capaz de lidar com esses medos e desconfianças dos atingidos. Como se faz um programa confiável? Precisa garantir a isonomia, tratar casos semelhantes de maneira semelhante. Para isso, é necessário criar parâmetros, que não sejam nem teto nem piso, e sim uma referência. Então, você recorre à jurisprudência – o histórico de decisões nos tribunais – e a critérios de mercado – avaliação e precificação dos bens que devem ser repostos. Com uma base de referência, você consegue tratar todo mundo de maneira isonômica. [É necessário garantir] transparência também. O atingido precisa saber o que vai acontecer, ou seja, ter informação, o programa precisa ser explicado de maneira fácil para ele. [É necessário garantir] dignidade, ouvir as pessoas.

Existe um termo técnico que se chama “justiça procedimental”, que se refere à pessoa ter a oportunidade de contar o caso dela do jeito dela e colocar para fora as suas emoções. Para isso, usamos a mediação. O mediador é uma figura neutra, que vai ouvir, acolher, ajudar as partes a ter clareza dos fatos e dos interesses. A mediação garante que as pessoas serão tratadas com dignidade, que é um elemento importante, assim como a legitimidade. Uma das melhores formas para legitimar um programa de indenização é [promover] a participação do governo, dos órgãos públicos e das autoridades. Outra é a construção coletiva do programa e de seus critérios com as partes afetadas. Fizemos isso no caso da TAM e foi muito bem-sucedido. Mesmo quem já tinha entrado na Justiça acabou fazendo acordo com base nos nossos parâmetros. O caso TAM lançou o DNA que a gente vem replicando, que foi usado no caso da Air France e agora também no do rompimento da barragem. Este é infinitamente mais complexo, mas tem o mesmo DNA, os mesmos elementos que são utilizados para dar uma resposta efetiva à questão da indenização.

Assista ao vídeo play_arrow
Em grandes tragédias, quais os maiores desafios para um programa de indenização como o PIM?

Diego Faleck: O rompimento da barragem de Fundão é um caso sem precedentes, o modelo aplicado neste caso tem características nunca vistas, há uma complexidade tremenda na construção dos parâmetros e os impactados são extremamente vulneráveis. A grande maioria deles vive em alto grau de informalidade. Então, a questão comprobatória dos danos é muito difícil. As pessoas não têm nenhuma comprovação. Muitas não declaram Imposto de Renda, até porque são isentos. No comércio, não tem emissão de nota fiscal, as pessoas trocam dinheiro de mão em mão, não acumulam. As pessoas não têm conta bancária para [que se possa] verificar qual era a renda delas. Faltam documentações, registros. Além disso, há uma grande variedade de temas, como agricultura, pesca, areeiros, propriedades, pequenos negócios, turismo, diferentes comunidades. São muitos atores relevantes, como Defensoria Pública, Ministério Público, secretarias do Meio Ambiente, Governo Federal, Casa Civil, movimentos sociais, líderes comunitários. Precisa de muito trabalho duro para conseguir as respostas.

Assista ao vídeo play_arrow
Que fatores a realidade brasileira traz para um já complexo processo indenizatório após grandes tragédias?

Diego Faleck: Além da alta informalidade, temos uma dificuldade muito grande em relação aos precedentes judiciais. O nosso sistema não é tão rígido, e não existe certeza alguma de como as indenizações vão acontecer. Há diversos temas nessa área que nem o nosso Superior Tribunal de Justiça está maduro para decidir, como dano moral, se tem teto ou não por família, e quantificar os danos. Os desafios que o PIM [Programa de Indenização Mediada] está enfrentando o Judiciário também teria de enfrentar. Nossa cultura jurídica é pouco pragmática. Vejo exemplos internacionais em que há uma grande preocupação em resolver o problema definitivamente. Já no Brasil, temos uma tendência de buscar uma solução perfeita e algumas simplificações que são necessárias para se conseguir efetivamente indenizar ficam travadas porque tem muito debate e visões diferentes tentando buscar essa resposta perfeita. Em outras jurisdições, existe a consciência de que é preciso resolver o problema e que essa justiça nenhum juiz fará melhor. Nós mesmos precisamos encontrar respostas que atendam às necessidades das pessoas. Temos no Brasil uma questão institucional complicada, que é uma derivação da informalidade. Há vários problemas na regulação de alguns setores. Essas regiões são muito carentes, sem estrutura, não têm muita atenção do Estado… As fraquezas institucionais no Brasil também se adicionam ao desafio quando se compara com outros sistemas de indenização pelo mundo.

Assista ao vídeo play_arrow
Justamente devido a essa falta de parâmetros, uma série de critérios foi criada para viabilizar as indenizações do PIM. Esse seria o maior legado que o programa deixaria para futuros casos de indenização após grandes tragédias?

Diego Faleck: Esse é um legado da Fundação Renova: um trabalho conjunto com as comunidades, uma obra coletiva, com participação de governos e instituições de referência. Esse trabalho ainda está em andamento, mas um exemplo muito interessante foi o da pesca profissional. As pessoas não tinham comprovação da renda e era preciso encontrar uma forma de indenizá-las. Foi feito um estudo, as premissas foram combinadas com as comunidades em diversas reuniões. E foram trazidos elementos que permitissem uma justiça possível, uma forma aproximada da quantificação dos danos. São elementos geográficos, da capacidade de pesca daquela região, dos equipamentos que eram utilizados. Uma série de elementos técnicos foi discutida com a comunidade e foi possível chegar a uma fórmula, validada e aprovada. Essa construção coletiva dos parâmetros da justiça possível é uma maneira sofisticada de se resolver o problema.

Assista ao vídeo play_arrow
No Brasil, o modelo de negociação mediada demorou a chegar. Ele ainda enfrenta resistência? O que falta para ser adotado de vez?

Diego Faleck: Fui advogado contencioso, de litígio, por muito tempo. Fiz meu mestrado em Harvard e tive a sorte de ter Frank Sander como professor aos 80 anos de idade [professor emérito da Harvard Law School, faleceu em fevereiro de 2018]. Ele foi o “Homem do Século” da mediação. Em 1976, fez um discurso em um evento com ministros da Suprema Corte no qual disse que o tribunal tem de ter múltiplas portas, ou seja, uma para julgar, outra para a mediação e outras ainda para outros métodos. Na época, os ministros compraram a ideia, implementaram e isso se espalhou pelos Estados Unidos e pelo mundo. Quando voltei, em 2007, estava muito inspirado depois de ter estudado com o Professsor Sander. Houve o acidente da TAM e eu trabalhava no Ministério da Justiça, em Brasília. Resolvemos tentar o método. Não existiam leis específicas para isso no Brasil. Demos um exemplo público da força da mediação.

O Brasil tem uma grave crise no Judiciário. Temos 200 milhões de habitantes e 100 milhões de processos. Um processo na Justiça custa R$ 1.800 para cada cidadão. As pessoas já começaram a falar da mediação até como uma alternativa do Judiciário para tentar colocar esse conceito de multiportas. Em 2007 demos esse exemplo, mas só em 2010 saiu a primeira resolução a respeito do Conselho Nacional de Justiça e somente em 2016 saiu uma lei de mediação. Um exemplo como o PIM é muito importante para a comunidade jurídica, para a sociedade, até para uma carreira de jovens. Temos 60 mediadores em campo. É muito inspirador mostrar em campo o poder da mediação. Estudei os modelos americanos de programas de indenizações, como o do 11 de Setembro, que não utilizavam a mediação. Percebemos que para um modelo eficaz e capaz de tratar as pessoas com dignidade, a empresa tem de estar estruturada para conversar e propor as indenizações, devem haver parâmetros e critérios legítimos e se fazer uso da mediação. É um modelo nosso, brasileiro, usar a mediação em casos de grandes tragédias. Sou um grande defensor da mediação. O legado que esse caso deixa para o sistema jurídico é um grande exemplo da força da mediação, que pode inspirar novas iniciativas.

Assista ao vídeo play_arrow